帮助信息网络犯罪活动罪的8点辩护思路——基于对81份不起诉决定书的梳理分析
作者/朋礼松 浙江允道律师事务所
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前言
近年以来，从公安部连年开展“净网行动”，到全国各地针对网络犯罪及其背后黑灰产业所开展的一系列专项行动，都直指电信诈骗、网络赌博等网络犯罪背后，为其提供技术支持、广告推广、资金结算等帮助的行为方，并以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。值得注意的是，公安部在今年1月份召开的全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议中，也明确今年要集中开展“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动，其中为诈骗团伙提供技术支撑和转账洗钱服务的人员为重点打击对象。由此可见，不管是为了消灭电信网络诈骗犯罪的“土壤”，还是为强力打击背后的黑灰产业，这一系列的专项行动，或使帮助信息网络犯罪活动犯罪案件成为一段时间内的高频案件。
基于前述打击犯罪的动向，结合律师办理类似案件及最近接受相关案件的咨询情况，并基于对近81份不起诉决定书的实证分析，从律师实务辩护的视角，对帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成及辩护思路，略作一番梳理总结。
第一部分：帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成及相关规定
帮助信息网络犯罪活动罪，系《刑法修正案九》（2015年11月1日起施行）的新增罪名。根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪，是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
换言之，该罪的犯罪构成需要满足如下三个条件：
第一，行为人主观上存在“明知”，即明知他人利用信息网络实施犯罪。第二，行为人客观上为该类犯罪提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助；第三，需达到“情节严重”的标准。
其中，“明知”的认定、“情节严重”的认定等，在两高2019年11月出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有具体的规定。
为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。
——《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条
第二部分：帮助信息网络犯罪活动罪的出罪辩护思路
在公开法律网站进行检索后所整理的81份不起诉决定书中，除38份酌定不起诉外，其余均为无罪不起诉（法定不起诉和存疑不起诉）。而在无罪不起诉的案件中，法定不起诉的数量极其之少，仅有5份，分别为：京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号、黑海铁检刑不诉〔2019〕3号、荔检公刑不诉〔2020〕4号、荔检公刑不诉〔2020〕5号、荔检公刑不诉〔2018〕16号，其余均为存疑不起诉。
▽ 辩护思路1：行为人所涉行为是否满足“情节严重”的标准，或能否以情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪进行出罪处理。
在京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号、荔检公刑不诉〔2020〕4号、荔检公刑不诉〔2020〕5号、荔检公刑不诉〔2018〕16号四起案件中，出罪思路在于因其违法所得未达追诉标准或行为人所涉情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。换言之，行为人确实实施了帮助信息网络犯罪活动罪的相关客观行为（如支付结算的帮助，提供交易担保、中介、发布供求信息，二维码推广等帮助），但鉴于所涉情节并未达到该罪的入罪标准（即前述“情节严重”的标准），无法认定其行为构成犯罪。所以，该罪的出罪思路之一，就在于严格审查案件当中，相关涉案人员的涉案情节是否满足“情节严重”的入罪标准。
▽ 辩护思路2：主观上不存在共同罪故意（实则是对主观明知的正向否定）。
在黑海铁检刑不诉〔2019〕3号不起诉案件中，侦查机关系以帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉，但按照检察院所作不起诉决定书的表述，是基于行为人与“下家”实施诈骗犯罪之间不存在共同犯罪故意，继而作出了无罪的不起诉决定。由此可见，检察院所认定的应为不构成诈骗罪，而非帮助信息网络犯罪活动罪。但该不起诉案件，仍从侧面表明，从正向否定行为人主观上对“他人利用信息网络实施犯罪”的明知，否定帮助信息网络犯罪活动罪的成立，继而因缺乏共犯故意，也一并实现对上游犯罪的不构罪评价。
除法定不起诉外，余下的无罪不起诉中，系以存疑不起诉处理，这也符合实务中的一般规律，即无罪处理往往多因证据问题。通过对存疑不起诉的分类梳理，主要可以归纳为以下五个出罪辩护思路：
▽ 辩护思路3：帮助信息网络犯罪活动罪，需以上游犯罪成立为前提，现有证据能否证实上游犯罪达到追诉标准。
根据《刑法》规定，被帮助对象（上游）实施了相应的犯罪活动，是本罪的入罪前提。换言之，若上游所实施的行为未达到或不足以证实达到相应的犯罪标准，即可以此作为出罪理由。当然，此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实即可。但需要注意的是，《解释》在此前提之外，也确立了一项例外规则，即确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
参考案例：中检刑刑不诉〔2019〕1号
要旨：
被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。
▽ 辩护思路4：在案证据能否证实行为人所提供的技术支持等帮助行为，是否已用于上游犯罪；或上游犯罪虽查证成立，但上游犯罪与行为人所提供的帮助行为之间的关联链条是否完整，现有证据能否充分证实。
在办理此类案件的时候，除了本罪，还需要关注其所对应的上游犯罪，审查行为人的技术支持等帮助行为，是否有证据指向与上游犯罪相关联；其次，如果上游犯罪确能查证成立，那如果行为人所提供的技术支持等帮助行为，可能存在中间商，经过层级迭代，并非直线与上游发生链接的，那上游犯罪与行为人所提供帮助之间的关联性，则可能成为辩护突破口。
参考案例：南检刑不诉〔2019〕22号-26号；南检刑不诉〔2018〕44号-45号
要旨：
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。蔡某某等人开设赌场案于2018年3月29日被公安机关查获，在案证据证实被不起诉人董某某与邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙经营工作室，并雇佣张某某编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件，在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某处提供，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对董某某不起诉。
▽ 辩护思路5：帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，且证明行为人主观明知的证据是否充分。
对于行为人的“明知”，除了行为人的供述与辩解外，则大多靠推定规则来推定，对此两高也在《解释》中规定了七种推定主观明知的情形。但是，“明知”的具体标准到底是什么？律师认为，“明知”不能简单理解为泛化的可能性认知，而是要求行为人对于上游犯罪有相对具体的认知，以防止将并非追求不法目的正常业务行为纳入刑事惩治范围。当然，在具体个案中，即使适用明知的推定规则，也应对此有所限定。另需要指出，明知推定是事实推定，不是法律推定，律师也应穷尽查证，提出反证事实及线索，争取排除明知推定规则的适用。
参考案例：虎检诉刑不诉〔2019〕26号
要旨：
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。综上，认定不起诉人余某某构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件。
▽ 辩护思路6：若行为人对“明知”存在或是或非的辩解，需要从行为人辩解的合理性、公司其他人员的证言能否印证、行为人自身工作职责、是否曾因类似行为受到处罚，是否具有相关专业背景、从业经历等角度，分析其辩解的客观性，进而论证行为人主观明知的证据是否充分。
参考案例：舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号
要旨：
经审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：
1、认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。
（1）纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。
（2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。
▽辩护思路7：侦查机关的犯罪认定，是否存在事实不清、证据不足，从证据标准角度审查，有无达到起诉条件。
在律师所搜集梳理的不起诉决定书中，对于具体的不起诉理由，在28份不起诉决定书中并未言明，检察机关则径直以“事实不清、证据不足”作出了存疑不起诉决定。虽然上述不起诉决定对具体的辩护思路并无指引，但律师坚守证据规则，从证据标准入手，对指控的犯罪事实提出质疑，或是提出合理怀疑，争取实现存疑不诉。
参考案例：连检诉刑不诉〔2020〕4号；汝检公诉刑不诉〔2019〕39号；云检诉刑不诉〔2020〕26号-27号；长天检诉刑不诉〔2019〕23号-26号、28号、30号、33号、35号；津滨检塘公诉刑不诉〔2019〕4号；东检刑检刑不诉〔2020〕1号-5号；义检刑不诉〔2019〕646号；安检公诉刑不诉〔2019〕74号、76号；卫沙检公诉刑不诉〔2019〕12号；额检公诉刑不诉〔2018〕4号；安检公诉刑不诉〔2018〕12号-15号；安检公诉刑不诉〔2018〕6号
第三部分：帮助信息网络犯罪活动罪的酌定不诉辩护思路
▽辩护思路8：在构成犯罪无异议的前提下，从犯罪情节轻微（在公司的身份、工作职责、报酬获利等），从犯、自首、坦白、认罪认罚、积极退账、初犯偶犯等角度入手，进行罪轻辩护，争取酌定不起诉
当然，在前述的出罪辩护思路之中，律师可以尽可能在具体个案中开展实质的辩护工作，为当事人争取最有利的无罪结果。但是，又不得不承认，在现今的司法实践中，无罪案件往往是可遇不可求的，占据绝大部分比例的仍是有罪案件。那在行为人所涉行为确实构成犯罪的前提下，是否一定要追究刑事责任也成了一个辩护选择，那能否实现酌定不起诉则成了罪轻辩护中的首要选择。在律师所收集的38份酌定不起诉决定书中，均以“不需要追究刑事责任”、“可以免除处罚”、“免予刑事处罚”等作为酌定不起诉的理由。落实到具体涉案情节上，则往往在于行为人属于从犯，可以从轻处罚或犯罪情节轻微，具有自首、坦白、认罪认罚、积极退账、初犯偶犯等情节。
参考案例：桐检公诉刑不诉〔2020〕37号-39号；汝检公诉刑不诉〔2019〕38号；汝检公诉刑不诉〔2019〕40号-45号；衢柯检一部刑不诉〔2020〕109号-112号；平检刑不诉〔2019〕25号；青检诉刑不诉〔2020〕1号；沪徐检一部刑不诉〔2019〕294号-298号；侯检未检刑不诉〔2020〕6号；双检刑不诉〔2019〕40号-41号；双检刑不诉〔2019〕70号；东检刑检刑不诉〔2020〕6号；文检公诉刑不诉〔2019〕104号；茂南检刑检刑不诉〔2019〕116号-120号；万检公诉刑不诉〔2019〕14号；婺检公诉刑不诉〔2019〕161号；射检刑不诉〔2019〕50号；遵检公诉刑不诉〔2019〕1号-2号；常检诉刑不诉〔2019〕33号
总结
第一，除前述的酌定不诉之外，针对具体个案的不同，其实实务中还存在其他的一些辩护思路，如个人犯罪能否转化为单位犯罪，指控的重罪能否变为轻罪等。这些都需要专业的刑事律师，在具体个案中，针对所指控的犯罪事实，结合在案证据情况进行综合判定，因律师所收集的不起诉案件中并未涉及这一点，故没有单独进行列示阐述，但在具体辩护中也不能忽视审查。
第二，在律师所搜集、梳理的不起诉案件中，可以很明显看到，案例之中所谓的“上游犯罪”，多指向网络诈骗、网络赌博（或赌博网站）、网络传销等网络犯罪行为，夹杂的还有传播网络淫秽视频等其他犯罪。也许，在未来相当长的一段时间内，围绕网络犯罪及黑灰产业的深挖打击与网络环境的治理，仍会动作频繁且力度不减。
第三，作一个善意提醒，公司或个人，在日常生活中要妥善处置自身的银行卡、电话卡、营业执照、对公账户等，针对上述物品或账户的买卖、出借等行为，都可能存在一定的刑事法律风险。其次，针对常见的工商代办注册公司、技术服务公司、支付结算公司，广告推广公司等服务性公司，需要严格遵守自身的业务行为规范和行业标准，做好自身业务审查，避免陷入帮助信息网络犯罪活动罪或其他犯罪圈。
