域名作为域名注册人在互联网上代表自己的标志，具有很强的识别性，其使用的字符串可能与他人商标构成相同或近似，这将使得其和同具有识别功能的商标形成冲突。一般而言，域名争议解决存在三种方式：冲突解决程序、诉讼程序和仲裁程序。由于域名争议的发生具有不可预期性，因此，适用仲裁程序的较少，更多的是适用冲突解决程序和诉讼程序，本文拟结合法条及案例，就两者冲突的解决路径进行重点分析。
01在先商标与在后域名的冲突
（一）已注册的在先商标与在后域名的冲突
1.通过冲突解决程序解决互联网域名与商标权冲突问题
（1）冲突解决程序介绍
除去传统通过诉讼或仲裁的方式，在先商标权人还可通过域名争议解决程序解决纠纷。域名争议解决程序主要是解决域名权属纠纷，最终裁决仅会认定投诉是否成立，投诉人的诉求仅能要求裁决相应争议域名进行转移或注销，而不认定域名的注册及使用行为的性质及对应的赔偿责任。此外，该程序裁决效率高，从程序启动至裁决作出，一般需3-4个月。该程序为一裁终决，但投诉人或被投诉人对裁决结果不服，在收到争议解决机构行政专家组的裁决通知后或在执行该裁决前仍可针对争议域名提起相应的诉讼或仲裁程序。
国际通用顶级域名（如“.com”）和国家顶级域名（如“.cn”）因其管理机构不同，在域名争议解决程序规则及解决机构均存在差异，“.com”、“.cn”顶级域名的纠纷在中国较为常见，以其为例进行介绍：
“.com”域名：其争议解决规则是由ICANN制定的《统一域名争议解决政策》、《统一域名争议解决政策之规则》及亚洲域名争议解决中心施行的《统一域名争议解决政策之补充规则》等。解决机构为：WIPO、亚洲域名争议解决中心（设有香港、北京办事处）。域名争议投诉人需满足《统一域名争议解决政策》第四条规定的全部要件，其投诉才能成立。
“.cn”域名：其适用的规则为中国互联网信息中心制定的《国家顶级域名争议解决办法》、《国家顶级域名争议解决程序规则》等，解决机构为：中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心、香港国际仲裁中心等。投诉人需满足《国家顶级域名争议解决办法》第八条规定的全部要件，其投诉才能成立。
（2）通过冲突解决程序解决互联网域名与商标权冲突问题
无论在后域名注册人是否已经实际使用域名展开商业活动，在先注册商标权人均可通过域名争议解决程序要求域名转移或注销。
对于以在先商标权作为权利基础对争议域名进行投诉的情形下，可以依据《统一域名争议解决政策》第四条或者《国家顶级域名争议解决办法》第八条的规定，两解决规则在投诉成立要件上并未有明显差异，《统一域名争议解决政策》要求投诉人拥有的在先商标权是在中国注册的商标，而《国家顶级域名争议解决办法》对在先商标的地域性并未有相应规定。
除商标地域性要求差异外，总结而言，被投诉域名均需满足以下要件：
i.和投诉人享有的在先商标相同或构成足以导致混淆的近似性；
ii.被投诉的域名持有人对域名或其主要部分不享有合法权益；
iii.被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。
同时，上述两解决规则也明确了认定域名持有人具有恶意的具体情形，两者规定大致相同。比如：①域名持有人是为了向投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，获得不正当利益；②域名注册是为了阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有其商标权等；③域名注册是为了损害投诉人的声誉、或造成公众的混淆和误认等。
需要注意的是，如果域名注册人仅注册争议域名还未使用，且域名注册人也未有囤积域名的情形，投诉人（即在先商标权人）较难证明域名注册人的主观恶意。此时，虽然上述两解决规则均未将在先商标的知名度作为投诉成立的要件之一，但如投诉人能证明在先商标具有一定知名度，域名注册人则需要解释其注册该域名的合理理由，以及其在注册该域名时已履行合理避让义务，否则域名注册人会被认定其注册该域名目的是为了损害投诉人的声誉，造成公众混淆或误认；从而满足上述两解决规则域名注册人主观恶意的成立要件。笔者曾办理的在先具有知名度的商标与在后域名的纠纷，虽然域名注册人在答辩中对其注册域名的理由进行了解释，在投诉人的补充意见中，笔者通过提交在先商标具有一定知名度的证据，继而结合百度检索可知晓在先商标和投诉人存在的唯一联系，所以笔者认为域名注册人并未履行合理避让义务。最终专家组采纳了笔者的意见，裁决域名注册人具有恶意。
相较于在行政程序和司法程序中认定商标知名度的高证据要求，在域名争议解决程序中，对于商标知名度认定的证据要求相对较低。例如：网络报道、百度检索界面、关联公司年报等，均被专家组作为认定知名度的证据予以采纳。如“theginza.cn”、“theginza.com.cn”域名案【案号：CND-2021000003】[1]，专家组采纳了投诉人于2014-2019年在网络各平台宣传THE GINZA品牌的相关证据，继而认定“THE GINZA”商标及产品在中国消费者中具有一定知晓度。
2.通过诉讼程序解决解决互联网域名与商标权冲突问题
除域名争议解决程序外，在先商标所有人还可通过诉讼程序进解决争议。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“网络域名解释”）第四条规定法院在审理域名纠纷时，域名注册人注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争的四个要件，即
（1）原告请求保护的民事权益合法有效；
（2）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（3）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（4）被告对该域名的注册、使用具有恶意。
《网络域名解释》并未具体规定如何区别侵权或不正当竞争的适用。但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商标民事纠纷解释”）第一条第（三）款规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的属于商标侵权行为。同时，北京市高级人民法院《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》第四条规定“出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。”司法实践中，多数法院认为域名注册人将在先商标（无论该商标是否为驰名商标与否）注册为域名的行为并不构成商标侵权，应该通过《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）予以规制。在（2012）高民终字第4609号案件[2]中，法院认为仅仅注册域名的行为，但未使该域名与任何商品或者服务建立指示来源关系，注册域名的行为并未侵犯在先商标权，也不属于《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为，最后适用《反不正当竞争法》第二条，认定该行为构成不正当竞争。
与此同时，在认定域名注册人的注册行为是否构成不正当竞争时，商标的驰名程度也是认定域名注册人恶意的重要考量因素。依据《网络域名解释》规定，只要为商业目的将他人驰名商标注册为域名，域名注册人就可能被法院认定存在恶意。（2021）京民终554号案[3]中，法院认定在先第3530231号“东道DONGDAO”商标在第42类构成驰名商标，虽然域名“dongdaounion.com”、“dongdaolianmeng.com”并未使用在第42类服务项目上，法院还是适用《网络域名解释》第五条，最终认定被告注册使用域名“dongdaounion.com”、“dongdaolianmeng.com”构成不正当竞争。
笔者认为如果域名注册人将在先商标注册为域名并通过其进行了相关电子商务活动，也可以参照《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）及《商标民事纠纷解释》对商标侵权处理的方法对其予以规制，即认为域名注册人将他人在先注册商标的相同或相近似的字符注册为域名，并在相同或类似类别的商品/服务上进行电子商务活动的行为构成商标侵权。此种情况下，针对驰名商标可以适用跨类保护。
（二）未注册的在先使用商标与在后域名的冲突
无论是适用域名争议解决程序还是诉讼程序，如果是以在先使用未注册的商标作为在先权益基础进行主张，对该商标知名度均有要求，但各程序对商标知名度的程度要求有所差异。
1. 通过冲突解决程序解决互联网域名与商标权冲突问题
“.com”的域名争议解决程序：《统一域名争议解决政策》规定投诉人需取得在先注册商标权。但对于未注册商标的保护，“rochem-china.com”域名案【案号：CN-1901282】[4]中确认前述“注册商标”可延伸至“在先使用但未注册的商标”，且投诉人需证明在先使用商标的事实。之后确定投诉人需证明未注册商标已成为识别投诉人商品或服务的显著性标识，但并不要求投诉人证明其使用达到驰名的程度。
“cuddlybird.com”域名案【案号：CN-2001362】[5]，投诉人将网络宣传视频、产品奖项作为证据，证明投诉人通过在先使用行为已将Cuddly Bird商标变成投诉人产品的显著标识。之后，专家组根据相关规则及先前裁决认定即使商标未注册，若商标经使用已成为识别商品或服务的显著性标识，投诉人针对该未注册商标也享有在先的商标权利。
“.cn”的域名争议解决程序：《国家顶级域名争议解决办法》规定投诉人应对涉案名称或标志享有民事权益。该民事权益的对象即包括了未注册的在先使用商标。实践中，在先裁决要求在先使用的未注册商标具有一定知名度。
在“odaseva.cn”域名案【案号：CND-2022000010】[6]，专家组认为在域名争议中，投诉人要证明其商业标识注册或通过使用已经取得一定知名度的时间要早于争议域名注册的时间。由于投诉人未提交相关知名度的证据，也未提交在中国使用“odaseva”注册企业名称的证据。最终，专家组驳回了投诉人的投诉。
2.通过诉讼程序解决互联网域名与商标权冲突问题
在诉讼程序中，对已使用但未注册的商标是否可以被认定为在先民事权益，可参照《反不正当竞争法》及《商标法》的相关规定处理。（2010）一中民初字第11713号[7]案中，虽然原告在争议域名注册日前并未取得“特仑苏”注册商标权，但法院认为在争议域名注册之前，原告的“特仑苏”牛奶商品已经成为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，构成《反不正当竞争法》规定的“知名商品”，并最终认定被告注册、使用争议域名的行为构成了对原告的不正当竞争。
02在先注册域名与在后商标的冲突
目前法律上未对“域名权”进行明确定义，但在（2018）京73行初10503号[8]案件中，北京知识产权法院认为在先注册域名如果同时具备以下四个要件，也可以被认定为《商标法》第三十二条中的“现有的在先权利”，此时，在先域名注册人可以对此向在后商标提起商标异议程序或无效宣告程序。四个要件分别为：
（1）所主张的域名先于诉争商标使用；
（2）诉争商标与所主张域名的标志相同或基本相同；
（3）该域名应在诉争商标申请注册前通过使用取得一定知名度，且为诉争商标申请人知道或应当知道;
（4）该域名通过使用并据以获得知名度的商品与诉争商标指定使用的商品构成相同或类似商品，或具有较强的关联性。
在域名知名度的认定方面，司法实践中法院一般会采纳网络报道、第三方机构的数据及证明等证据材料。在（2017）京73行初2369号[9]案中，法院采纳了第三人提交的与涉案域名“paperpass.org”有关的网络新闻报道以及人人网、猫扑大杂烩、百度知道等平台上的报道和推荐、国家图书馆的文献复制证明及网站访问量等证据，认定在诉争商标申请日前“paperpass.org”域名已具有一定知名度。并最终认定诉争商标损害了第三人的在先域名权。
除主张“域名权”保护外，在先域名权利人还可以根据《反不正当竞争法》第六条第（三）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十一条，主张在后商标权人的使用行为构成不正当竞争。判断是否在后商标权人使用行为是否构成不正当竞争，需要满足以下要件：（1）经营者擅自使用与他人有一定影响力域名主体部分等近似的标识；（2）其行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
注释：
[1] CND-2021000003号株式会社资生堂与张庆国针对“theginza.cn；theginza.com.cn”域名争议案
[2] （2012）高民终字第4609号潍柴动力股份有限公司与深圳市国中资产管理有限公司网络域名纠纷上诉案
[3] （2021）京民终554号东道品牌创意集团有限公司等与北京东道联盟品牌管理有限责任公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
[4] CN-1901282号Rochem Group AG与偌肯环保科技（上海）有限公司针对“rochem-china.com”域名争议案
[5] CN-2001362号Shenzhen Youxing Technology Co., Ltd与Jeremiah Wise针对“cuddlybird.com”域名争议案
[6] CND-2022000010号乌达赛瓦科技股份公司与杨红娟针对“odaseva.cn”域名争议案
[7] （2010）一中民初字第11713号内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司与天津市特仑苏乳制品销售有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书
[8]（2018）京73行初10503号浙江天地之光电池制造有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书
[9] (2017)京73行初2369号广州绿油油信息科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书
