肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言
域名（Domain Name），是由一串用点分隔的名字组成的互联网上某一台计算机或计算机组的名称，用于在数据传输时对计算机的定位标识。域名诞生是为了弥补IP地址具有不易记忆并且不能显示地址组织的名称和性质等缺点，通过网域名称系统与IP地址一一对应。自1985年域名史上第一个域名nordu.net被注册，百度搜索在2020年全面支持中文域名，截至2021年12月，中国域名总数达3593万个，IPv6地址数量达63052块/32，同比增长9.4%，域名注册数量正在快速增长。
对于企业来说，注册域名能够保护企业相关的域名资源，配合自建网站可以塑造企业的网络形象并建立消费者认知。人们对品牌塑造的重视，使得大量域名注册活动正在如火如荼的展开，网络域名服务行业也就应运而生。在市场经济之下，提供域名注册服务的公司为了实现签单这一目的，往往会采用相关话术、按照一定思路促进交易，但是在推销过程中可能存在违法犯罪的行为，导致行为人因涉嫌诈骗犯罪陷入危机，笔者将在下文结合常见的推销行为，针对性的提出有效辩护要点。
正文
开宗明义，在域名服务涉嫌合同诈骗罪等诈骗犯罪案件中，判断行为人是构成合同诈骗罪还是民事欺诈有两大要点，其一，行为人所实施行为的欺骗内容、欺骗程度是否符合合同诈骗罪的客观要件；其二，行为人主观目的是以非法占有为目的还是以营利为目的。
一、理论分析
合同诈骗罪客观方面表现为，在签订、履行合同过程中，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，该欺骗行为导致对方陷入错误认识，受骗者基于错误认识订立了合同、交付了财产，致使行为人或第三人取得财产而被害人遭受损失。这里面有四个需要具体分析的要点，首先，行为人欺骗的内容，行为人欺骗的内容是否属于涉及合同签订、财产交付的基本事实，能否对受骗人交付财产起决定性作用；其次，行为人欺骗的程度，行为人是针对局部的、个别的事实进行欺骗，还是针对整体的、全部的事实进行欺骗，达到掩盖行为人没有履行合同的能力和意愿的程度。
再次，对方是否因为行为人的欺骗行为陷入错误认识，并基于这种错误认识才交付了财产，若行为人并未陷入错误认识，而是假装不知，交付财产是出于其他考虑，则不宜认定为诈骗；最后，行为人的欺骗行为是否最终导致被害人遭受财产损失这一危害结果，即是否被害人陷入丧失民事救济可能的状态或存在丧失民事救济可能的高度风险。具体而言，可以分为两种情况，其一，被害人在财产交付后，能够发现真相，但难以通过民事诉讼等救济条件弥补损失；其二，行为人适用的欺骗方法、欺骗内容，结合受骗者的个人情况，导致被害人难以发现真相，也就难以行使其权利积极弥补损失。这里需要排除一种情况，行为人履行了合同义务给付了相当对价，此时，虽然合同的目的无法实现，但合同相对方可以通过转卖市场价值相当的对价获得权利的救济。
合同诈骗罪主观方面表现为，行为人以非法占有为目的，以合同作为幌子，故意欺骗他人以获得他人财物。这里我们需要判断的是行为人主观上是以非法占有为目的，故意隐瞒了自己即没有履行意愿又没有履行能力的事实，通过签订合同或先履行部分合同，诱使对方履行合同；还是行为人主观上以营利为目的，虽然隐瞒了其仅具有部分履行能力的事实，但仍然通过实际行为证明其希望履行合同并获得相应利益。行为人的犯罪意图只有通过实施犯罪行为才能实现，因此，可以结合相关司法解释，判断行为人是否以非法占有为目的，运用正推和反推两种推理方式进行确定。其一，可以综合以下三个方面推断行为人可能具有非法占有目的，首先，行为人明知自己没有履约能力而大量骗取合同相对方财物，可能构成诈骗罪；其次，行为人将通过合同获得的财物，不用于实现合同，或用于实现合同的部分与所得资金明显不成比例，或直接挥霍大部分资金，或用于违法犯罪活动，致使合同目的不能实现且合同相对方无法通过民事途径挽回损失；最后，行为人若抽逃、转移等方式隐匿资金，或隐匿、销毁账目等方式致使资金动向不明，或通过假破产、假倒逼等方式逃避返还财产。需要特别注意的事，以上要素需要综合起来反映行为人签订、履行合同时的主观心理状态，而不能以直接以事后行为判断判断行为人主观心理，即不能以客观结果论主观心理，否则将有违事中评价原则。单纯以合同相对方的财产不能返还认定行为人构成合同诈骗罪，与市场经济中风险与机遇并存的相对性相矛盾。其二，若存在具体的民事救济途径能够弥补合同相对方的损失，该欺骗行为不会导致合同相对方丧失民事救济的可能性，不宜认定行为人构成合同诈骗罪。
在合同诈骗罪中，具体可以通过以下三个方面综合判断，首先，针对行为人主体资格是否可靠，判断主体资格的可靠性可以就合同主体的注册资本情况、签订合同时的资金情况、是否具有相关营业资格、其营业范围是否包含合同内容等要素综合分析；其次，针对行为人的履行能力与履行行为，可以分为以下两类情况，若行为人签订合同时仅具有部分履行能力但其积极履行合同，或行为人签订合同时不具有履行能力但事后具备履行能力且积极履行合同，最终因客观原因导致合同目的不能实现，不能认为构成合同诈骗罪。若行为人签订合同时具有完全履行能力，合同相对方交付财产并非因为受骗，就算行为人主观毁约或因客观原因不履行合同，也不宜认定构成合同诈骗罪；最后，针对行为人对通过合同取得的财物如何处置，若行为人将财物全部或大部分用于合同履行，或者将所得财物用于合法的生产经营活动，以保障能够在合同届满之日返还财物，不宜认定构成诈骗。反之，若行为人通过假破产等方式转移财产、逃避返还财产，致使行为人不能通过民事途径弥补损失，则可结合上述要点，综合分析行为人是否构成合同诈骗罪。
在域名服务涉嫌合同诈骗罪案件中，需要特别注意，根据主客观相一致的原则，综合考虑行为人的主观目的和客观行为，结合案件中的其他情节，综合判断行为人是否构成合同诈骗罪。如果因为市场风险等意志之外的原因导致合同目的不能实现，不能认定行为人构成合同诈骗罪。同时域名服务作为市场经济下的一类经营模式，刑法只能作为民事主体权利行使的最后保障，避免出现“刑事倒逼民事”等情况出现，警惕滥用国家公权力介入民事法律关系，剥夺作为民事主体的经营者的经营自由与交易相对方的维权自由，使经营者长期处于可能遭受刑罚的不安状态当中，这将对我国的市场经济造成重大打击。
二、实务分析
（一）推销过程中使用特殊身份宣传不一定构成合同诈骗罪
根据《互联网域名管理办法》，工业和信息化部对全国的域名服务实施监督管理，而具体到日常的域名注册管理和域名根服务器运营，则由事业单位中国互联网络信息中心(简称CNNIC)负责。因此存在部分域名注册服务公司为了吸引受众对域名注册的注意，强化域名注册行为的可行性，在宣传的时候往往会利用工信部和CNNIC在民众心中的权威性，夸大上述部门与域名注册平台的关系，增强受众对行为人推销的域名注册服务的信任，以便后续的推销工作展开，这一行为可能被公安、检察院认为涉嫌合同诈骗罪立案调查乃至提起公诉。但是，笔者认为，行为人在推销过程中使用特殊身份宣传不一定构成合同诈骗罪。
在推销过程中使用特殊身份宣传这种行为是否构成合同诈骗罪，需要从以下两方面进行分析，其一，行为人使用特殊身份宣传是在邀约阶段还是订立乃至履行合同阶段，若行为人只是在邀约阶段使用特殊身份宣传，目的只是为了引起相对方的兴趣，进而获得深入洽谈机会，且在后续关于合同订立或履行的深入洽谈中，未使用上述部门工作人员等特殊身份推销，而是以实际经营主体的名义与合同相对方进行沟通并订立合同，作为一般理性人的合同相对方可以明确自己的交易对象，行为人在推销过程中使用特殊身份宣传这一行为不能认定为合同诈骗罪中的欺骗行为，则不宜认定行为人构成合同诈骗罪；反之，若行为人在后续关于合同订立或履行的深入洽谈中，仍使用虚假证件以上述部门工作人员等特殊身份与相对方进行磋商，使得相对方误以为自己是与上述部门签订的合同，或者是基于上述部门的权威性才签订的合同，则行为人可能构成合同诈骗罪。这里补充一点，行为人在合同签订并履行完成后，若使用特殊身份提醒合同相对方积极完成域名每年的续费工作或资质审核工作，该行为旨在维护合同相对方的权益，属于合同义务的履行，不能认定为合同诈骗罪；若行为人使用特殊身份旨在邀请合同相对方就新的域名服务合同进行协商，则又属于前述的在邀约阶段使用特殊身份宣传的情形。
其二，提供域名注册的行为人（单位）是否存在提供域名服务的主体资格，即提供域名注册服务的涉案单位是否具备民事主体资格、认证资质等相关材料，若涉案单位与提供域名注册服务的单位之间存在代理关系，则需明确该单位是否提供域名注册服务的相关资质。若行为人作为域名服务合同的一方当事人具备履行能力、资金情况良好，以真实的身份和合同相对方签订了合同，并且按照合同约定履约合同义务，提供了域名注册等服务，没有任何转移财产、逃避返还财产的行为，即使行为人在推销过程中使用特殊身份宣传，合同目的因客观原因不能实现，合同相对方仍然具备诸如提起民事诉讼、协商等途径民事救济的可能性，这一点可以通过该涉案单位过往的服务合同纠纷民事判决反推行为人不具有非法占有目的，不宜直接认定为合同诈骗罪。反之，若行为人不具有提供域名服务的主体资格，或以虚假的身份与他人签订虚假的域名服务合同，在获得合同相对方给付的财产之后，通过抽逃、转移、隐匿资金，假破产、假倒逼逃避承担合同义务以及合同目的无法实现的责任，则行为人可能构成合同诈骗罪。
（二）推销过程中通过夸大域名价值等话术促进交易不一定构成合同诈骗罪
在推销域名注册服务过程中，为了提高成单率，行为人往往会通过夸大域名价值的方式以促进交易。尤其对于已经形成一定规模的公司而言，公司通过长期推销经验积累以及对交易相对方心理分析，除了将夸大域名价值作为促进成单话术的一环，还包括利用稀缺效应强调域名的唯一性、先注先得，夸大该域名被抢注的风险，同时运用一套加减乘除的逻辑提出组合优惠价、折扣价，并将价格平均到具体的每天，以满足受众心理的对比机制的一系列话术。实务工作中，公安、检察院常常会以推销过程中通过夸大域名价值等话术促进交易事实，以行为人涉嫌合同诈骗罪立案调查乃至提起公诉。但笔者认为，行为人在推销过程中通过夸大域名价值等话术促进交易不一定构成合同诈骗罪。
通过笔者对行为人使用上述话术推销域名服务的背后逻辑，读者应当可以发现使用话术进行推销本质是一种成熟的、科学的推销模式，国内很多大型的保险公司、直播公司都或多或少的运用了这套推销模式。对企业员工针对沟通技巧培训教授话术，也是为了提高公司服务水平、增强旗下员工的营销能力，以达到签订合同和履行合同获得利益的目的。若直接以行为人在推销过程中使用话术认定构成合同诈骗罪，则将经济生活中各类常见的限时促销、饥饿营销、涨价后再打折等方式全部纳入刑法调整的范围，导致市场经济无法正常运作，也无法实现刑法的人权保障机能。只有当行为人适用的话术中，包括对域名服务合同重要事实进行了欺骗，并导致合同相对方因为陷入错误认识从而交付财产，最终无法实现签订域名服务合同的目的，造成了不可自行救济的财产损失，才可能构成合同诈骗罪。
针对推销过程中通过夸大域名价值等话术促进交易这一行为，笔者认为阐述域名对于企业品牌的塑造中的战略价值、域名的投资价值、域名方便记忆传播的特性、强调域名的唯一性和先到先得的特征，是推销过程中必备的行为，后面两点作为域名本身的特性不宜被认定为夸大域名价值的行为，在强调前两点的过程中可能存在夸大域名价值的情况，针对前两类宣传域名价值的行为，域名在企业品牌的塑造中的战略价值是较为抽象的价值，这类价值的大小具有一定的随机性，往往跟企业自身的发展和运营有直接的关系，行为人在营销过程中通过例举著名域名在品牌营销中的价值是促进交易的基本手段，要求行为人在推销过程中一味强调注册域名可能毫无价值是完全违背市场规律的表现，不具有任何的可期待性。行为人若能够在抽象的描绘域名注册可能会在未来带给合同相对方在企业品牌的塑造中的战略价值之后，进行风险提示或者签署风险确认书，则已经尽到相应合同义务，不宜认定为虚假广告罪，更不能被认定为合同诈骗罪。域名的投资价值同样被大量诸如知名电商平台JD花三千万高价收购“JD.com”等现实案例证明，亦属于抽象的、长远的收益。与其他投资相同，域名投资行为本质也是风险与机遇的相对性，作为合同相对方的经营者应具备与其经营能力相匹配的商业判断力，也应承担相应的商业风险，当投资目的不能实现是因为市场风险等意志之外的原因，不能认定行为人构成合同诈骗罪。
（三）营销过程中打“推进营销”电话不一定构成合同诈骗罪
“推进营销”电话是指行为人伙同他人，以同行的名义抬高产品价格，或以第三人的名义冒充域名抢注者或域名购买者，促进交易实现。“推进营销”模式也是基于对受众的消费时常见对比机制和稀缺心理而制定的一类营销模式，比起使用话术等营销模式，“推进营销”过程中电话内容的虚假性一般是司法人员认定是否构成诈骗犯罪的核心要点，行为人在推销过程中打推进电话确实可能构成合同诈骗罪，但是针对推荐电话的内容不同会导致合同相对方交易目的的不同，也就不一定构成合同诈骗罪。
行为人的欺骗内容是否导致受骗者签订合同的决定性因素，是认定行为人是否构成合同诈骗罪的最重要的要素之一，律师在辩护工作中需要特别注意。若行为人伙同他人，以同行抬高产品价格的方式为受众提供了参照物达到度量服务价值的目的，让合同相对方通过诸如“货比三家”的心理，更易接受行为人提供的价格，这类情况下，合同相对方通过合同想要实现的目的是获得域名及其相应的价值，服务价格只是其考虑因素而不是影响其交付财产的决定性因素，不宜仅就行为人冒充同行这一行为认定其构成合同诈骗罪。若行为人以第三人的名义冒充域名抢注者，因域名具有稀缺性和先到先得的特性，消费者的稀缺心理会加速合同的签订，这与我们现实生活中促进消费常见的“限量抢购”“库存仅剩一件”等饥饿营销术语背后的逻辑相同。笔者认为，单就这一行为无法认定行为人构成合同诈骗罪，原因在于因为域名的唯一性，每个域名都有随时可能被抢注的风险，行为只是放大了抢注风险的存在，假冒抢注者只能起到促进合同订立的作用，而不会改变合同相对方的交易目的。上述两类行为作为市场经济中较为常见的两类促进合同订立的手段行为，刑法的保障人权和维持秩序两项机能的实现要求刑法具备预测可能性，故在刑事司法实践需要保障公民对刑法运作的可预知性，判断行为人是否构成犯罪不能忽视常识、常理、常情。针对上述构成民事欺诈的情形，根据《民法典》第148和149条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，或第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销以弥补损失。
若行为人伙同他人，以第三人的名义冒充域名购买者，虚构只要被害人与行为人签订域名注册服务合同，第三人将高价收购被害人所有域名的事实，或者行为人虚构其能够提供高价转让域名的平台的事实，使得行为人以即刻高价出售所注册的域名为交易目的，而不是以合同显示的提供域名注册服务为目的，此时行为人的欺骗程度足以使受骗者产生对其可预期收益的错误认识，并因此交付财物，而该交易行为的目的因行为人的虚构事实的欺骗行为最终无法实现，此时受害者产生了财产损失，行为人实施了符合合同诈骗罪的客观欺骗行为，若行为人以非法占有为目的逃避返还财产，致使被害人无法通过民事途径弥补损失，则应认定行为人构成合同诈骗罪。综上，认定该欺骗行为能否符合合同诈骗罪的客观要件，需要结合受骗者是因为域名本身具有的方便记忆、稀缺性、唯一性等抽象的价值，还是因为行为人虚构域名能即刻带来的具体的利益而订立合同，前者的欺骗行为只是促进合同的订立，而后者的欺骗行为则是导致行为人签订合同的目的变更，且该目的不具有实现的现实可能性，后者才能符合合同诈骗罪的客观构成要件。履行合同约定的义务能够实现的目的，并不能排除行为人构成合同诈骗罪的可能性，原因在于行为人的欺骗行为已经导致合同约定的义务能够实现的目的与被害者的签订合同的目的存在本质区别了。
（四）提供的域名注册服务定价高不一定构成合同诈骗罪
在实务工作中，往往存在一种法律错误，即认为行为人提供的域名注册服务定价高将构成合同诈骗罪，这是基于对合同的履行需要给付相当对价的错误理解，笔者认为，行为人提供的域名注册服务定价高这一行为不足以认定行为人构成合同诈骗罪。
首先纠正一个错误认识——给付相当对价等于给付等价对价，市场经济下的商业活动存在很多隐性交易成本等支出，同时营利是商事行为最根本的目的，要求行为人以不求回报、不计得失的心态提供服务是违背人性的，刑法中的相当对价给付也并不等于等价支付，只要合同相对方能够使实现其可预期的交易目的，就可以认为行为人提供了相当对价。目前域名注册服务没有市场指导价，所以价格高低，作为合同相对方的经营者应具备与其经营能力相匹配的商业判断力，并承担相应的商业风险。在公司具备合同履行能力且存在合同履行不能的赔偿能力的前提下，若行为人不存在抽逃、转移等方式隐匿资金，或隐匿、销毁账目等方式致使资金动向不明，或通过假破产、假倒逼等方式逃避返还财产的行为，合同相对方认为提供的域名注册服务定价高，构成民法典第151条规定的：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”的情形，合同相对方作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构对合同予以撤销以弥补自己的损失。
结语
补充性是刑法的特性，刑法是其他部门法的保障，只有当行为人通过意思自治穷极民事途径无法保障自己的权利时，国家公权力才具有介入的依据，公民也将丧失相应的自主决定权，故适用刑法需要谨慎，以保障相对开放活跃的营商环境。最高人民法院在赵明利诈骗再审刑事判决书中明确：“刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害”。
